A recente promulgação da Emenda Constitucional 141 e a iminente reforma tributária, que entrará em vigor em 2027, estão prestes a provocar mudanças significativas no cenário das concessões de serviços públicos no Brasil. Essas alterações, que podem ser comparadas a pedras lançadas em um lago, geram ondas que afetam diretamente os custos das concessionárias e, consequentemente, os usuários desses serviços. A discussão sobre até onde essas ondas se espalharão é crucial para o futuro das concessões e para a gestão pública.
A reforma tributária, que visa substituir tributos a partir do próximo ano, já está em fase avançada de implementação. No dia 21 de outubro, a Artesp (Agência de Transporte do Estado de São Paulo) iniciou uma consulta pública sobre a minuta de portaria que estabelece o procedimento e a metodologia para reequilíbrios contratuais, com base em um estudo realizado pela Fipe (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas) para a Secretaria de Parcerias em Investimentos do Estado de São Paulo. Essa iniciativa é um passo importante para esclarecer como as mudanças tributárias afetarão os contratos de concessão.
O cerne da discussão gira em torno dos efeitos indiretos que essas mudanças podem causar. Quando um evento, cujo risco é do poder público, impacta os custos que são de responsabilidade do concessionário, surge a questão: há direito ao reequilíbrio? É importante ressaltar que, como advogado atuante na área, tenho casos em que essas questões estão sendo decididas, o que me leva a abordar o tema com imparcialidade.
Os efeitos diretos da reforma, como a nova alíquota e a nova base de cálculo, são amplamente reconhecidos como reequilibráveis. Há um consenso de que os créditos tributários que as concessionárias poderão aproveitar beneficiam tanto o poder público quanto os usuários. Contudo, a controvérsia se intensifica quando se trata das variações nos preços dos insumos ao longo da cadeia de fornecimento. Alguns especialistas argumentam que essas variações são irrelevantes ou não mensuráveis, sugerindo que devem ser desconsideradas. A mesma lógica se aplica à escala 5×2, que aumenta os custos com a folha de pagamento. Enquanto o aumento é considerado reequilibrável, a questão do encarecimento dos bens e serviços adquiridos de terceiros gera divergências sobre o direito ao reequilíbrio.
Outro ponto de debate é a linha tênue entre a gestão tributária e a variação de tributos. Embora nenhum contrato mencione explicitamente essa questão, a responsabilidade de planejar e gerir os custos tributários recai sobre a concessionária. Ninguém aceitaria reequilibrar um contrato se a concessionária não previu um imposto em sua proposta durante a licitação. Por outro lado, a variação dos tributos é considerada risco do poder público. Portanto, é fundamental que a metodologia de reequilíbrio distinga o que é causado pela reforma do que poderia ter sido evitado pela concessionária, estabelecendo um nível esperado de eficiência. Reequilibrar com base na variação do custo real poderia premiar a ineficiência. A mesma lógica se aplica à escala 5×2: a gestão dos custos de pessoal é responsabilidade da concessionária, enquanto as mudanças nos encargos legais são responsabilidade do poder público.
O financiamento das concessões também é um aspecto relevante. Se a reforma tributária resultar em uma redução dos custos de crédito para as concessionárias, isso será considerado um efeito indireto do risco tributário, que deve ser devolvido ao usuário, ou um risco financeiro que a empresa deve absorver? A Anac (Agência Nacional de Aviação Civil) já decidiu que a alta do IOF (Imposto sobre Operações Financeiras) na cadeia de financiamento é um risco financeiro do concessionário. Para manter a coerência, seria razoável que a agência também atribuísse à concessionária os ganhos da reforma resultantes da redução de preços dos insumos e do aumento de custos pela escala 5×2.
No âmbito da União, as decisões sobre esses assuntos dependerão da AGU (Advocacia-Geral da União) e do TCU (Tribunal de Contas da União), que já formaram grupos de trabalho para analisar a questão. O TCU possui jurisprudência que estabelece que efeitos indiretos geram reequilíbrio quando o nexo causal é comprovado. Se aplicada a este contexto, essa jurisprudência poderia levar à devolução ao poder público da redução nos custos de insumos, medindo o reequilíbrio com base em critérios de eficiência e garantindo que os ganhos no financiamento cheguem aos usuários.
Entidades representativas de concessionárias e alguns órgãos públicos argumentam que a complexidade dessa discussão pode desestimular a implementação de mudanças. No entanto, simulações realizadas por especialistas, como Felipe Sande e Bernard Appy, indicam que a redução nos custos de insumos pode ser significativa, resultando em uma diminuição substancial do valor devido às concessionárias e representando um dos maiores benefícios da reforma para os usuários. Diante desse cenário e da jurisprudência existente, é improvável que os controladores aceitem que o contrato se limite a uma primeira onda de efeitos, que inclui a nova alíquota e a nova base de cálculo, ou a segunda onda, que abrange os créditos na cadeia.
Nos próximos meses, portanto, a questão não será se haverá reequilíbrio, mas sim em qual ponto o contrato será interrompido. As duas pedras lançadas no lago podem gerar ondas diferentes, mas a água que se espalha é a mesma. A onda que levará os custos da escala 5×2 aos usuários é a mesma que devolverá os benefícios da reforma tributária. Ignorar uma delas seria desconsiderar a realidade do sistema de concessões de serviços públicos no Brasil.
