O Supremo Tribunal Federal (STF) está prestes a decidir uma questão que pode impactar significativamente o custo tributário da indústria brasileira. Em pauta, está a possibilidade de aproveitamento de créditos de ICMS sobre produtos intermediários, insumos essenciais ao processo produtivo que se consomem ou se desgastam durante a fabricação, mas que não se integram fisicamente ao produto final. Essa discussão, que ganhou repercussão geral no RE 1.424.015/SC (Tema 1.465), oferece ao STF a oportunidade de definir claramente os limites do regime de não cumulatividade do imposto.

Essa controvérsia vai além de uma simples discussão tributária. Em setores que demandam altos investimentos e que operam com processos contínuos, como siderurgia, papel e celulose, mineração, cimento e petroquímica, os produtos intermediários representam uma parte significativa dos custos de produção. A negativa do crédito implica em incorporar um imposto que o sistema constitucional busca neutralizar, afetando diretamente a competitividade da indústria nacional.

Neste contexto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em 2023, que, de acordo com os artigos 20, 21 e 33 da Lei Kandir (LC 87/96), o crédito de ICMS é devido sempre que se comprove a essencialidade do insumo para a atividade-fim, mesmo que ele não se incorpore fisicamente ao produto final. Essa interpretação é consistente, uma vez que a Lei Kandir substituiu o antigo regime do Convênio ICM 66/88, que limitava o crédito aos insumos fisicamente integrados ao produto, adotando um modelo mais abrangente que permite o abatimento do imposto sobre aquisições vinculadas à atividade produtiva. Assim, a exigência de integração física corresponde a um regime jurídico que não está mais em vigor há quase três décadas.

No entanto, o acórdão catarinense que originou o recurso extraordinário baseou-se em precedentes do STF que foram formados sob a égide do Convênio ICM 66/88. Este é o cerne da controvérsia: os precedentes citados se fundamentam em uma norma que não é mais aplicável, e a Lei Kandir não permite o retorno ao critério da integração física. Além disso, a Constituição nunca condicionou o direito ao crédito à incorporação física do insumo ao produto final. Transformar esse critério legal antigo em uma exigência constitucional significaria consagrar uma opção legislativa que o próprio Congresso Nacional abandonou.

O Tema 633 do STF, que trata das exportações, não altera essa conclusão. A aplicação da teoria do crédito físico nesse caso é específica e não se aplica à disciplina geral do creditamento prevista no artigo 20 da Lei Kandir para operações no mercado interno.

O princípio da não cumulatividade do ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, I, da Constituição, não é apenas uma técnica contábil, mas uma garantia que visa evitar a acumulação do imposto ao longo da cadeia produtiva. Restringir o crédito apenas aos insumos que se integram fisicamente ao produto final recria a cumulatividade sobre aqueles que, por sua natureza, não podem ser incorporados, mas são indispensáveis à produção. É importante ressaltar que isso não implica em aceitar crédito sobre qualquer despesa empresarial. A Lei Kandir exige que haja uma vinculação com a atividade econômica tributada, limitando a controvérsia aos insumos comprovadamente essenciais ao processo produtivo.

Outro ponto a ser considerado é o aspecto institucional. O artigo 155, § 2º, XII, “c”, da Constituição reserva à lei complementar a regulamentação do regime de compensação do ICMS, competência que foi exercida pela Lei Kandir ao substituir o crédito físico pelo crédito financeiro. Validar, por meio da jurisprudência, um critério mais restritivo baseado em precedentes formados sob norma revogada equivaleria a substituir, por meio de interpretação judicial, uma escolha que a própria Constituição atribui ao legislador complementar.

O STJ, ao exercer sua função constitucional de interpretar a legislação federal, concluiu que a Lei Kandir instituiu um regime diferente daquele que existia sob o Convênio ICM 66/88. Para que o STF possa afastar essa interpretação, será necessário demonstrar uma verdadeira incompatibilidade constitucional, e não apenas adotar uma interpretação diferente da legislação infraconstitucional.

O Tema 1.465 oferece ao STF a chance de reafirmar que o Congresso Nacional, ao editar a Lei Kandir, já concretizou o princípio constitucional da não cumulatividade. Mais do que definir o alcance de um crédito tributário, o Supremo decidirá se a opção legislativa adotada pelo Parlamento prevalecerá ou se, por meio de construção jurisprudencial, um regime jurídico que o legislador optou por abandonar há quase trinta anos continuará a existir. Em última análise, trata-se de um julgamento sobre não cumulatividade, segurança jurídica e respeito à separação de poderes.